Dans le secteur de la construction, les contrats proposés aux entreprises titulaires d’un ou plusieurs lots ou aux sous-traitants sont souvent pré-rédigés sur la base de contrats standards établis par le donneur d’ordre.
Les clauses qu’ils contiennent ne doivent pourtant pas être acceptées sans examen.
Certaines stipulations doivent faire l’objet d’une vigilance particulière et d’une négociation.
C’est le cas des clauses de pénalités de retard.
1. Le montant ou le taux des pénalités à vérifier
Le montant ou le taux prévu doit non seulement être vérifié, notamment au regard du montant du marché, mais également négocié. Une pénalité journalière élevée peut rapidement atteindre une somme considérable pour l’entreprise, en particulier lorsque le retard se prolonge.
2. Le plafonnement des pénalités
Les clauses prévoient fréquemment que les pénalités ne sont pas plafonnées, ce qui peut avoir des conséquences financières particulièrement lourdes.
Pour un marché, de travaux de 100.000 €par exemple, un retard prolongé peut conduire, en l’absence de plafond, à des pénalités dépassant le montant même du marché.
La norme NF P 03-001, qui constitue une référence fréquemment utilisée dans les marchés privés de travaux, prévoit un plafonnement des pénalités à 5% du montant du marché.
Ce plafond constitue donc un point de référence utile lors de la négociation, notamment lorsque le contrat proposé prévoit des pénalités non plafonnées.
3. La mise en demeure préalable
Il est impératif de vérifier à partir de quel moment les pénalités commencent à courir.
Les contrats stipulent souvent qu’elles seront appliquées de plein droit par le maitre d’ouvrage dès la constatation du retard.
Or, il est recommandé de prévoir qu’elles ne commenceront à courir qu’après une mise en demeure préalable demeurée infructueuse d’avoir à pallier le retard dans un délai déterminé, permettant justement à l’entreprise de remédier à son retard.
La clause doit également exclure les retards qui ne sont pas imputables à l’entreprise, notamment du fait des autres intervenants, ou ceux résultant de travaux supplémentaires ou de modifications demandées par le maitre d’ouvrage.
4. Le caractère libératoire des pénalités
Bien souvent les pénalités ne sont pas libératoires.
Lorsqu’elles ne le sont pas, cela signifie que le cocontractant peut, en plus des pénalités, réclamer l’indemnisation d’un préjudice complémentaire.
Il est donc préférable de négocier des pénalités libératoires.
Une clause de pénalités ne doit donc pas seulement être lue sous l’angle de son montant : son plafonnement, son point de départ, les causes de retard exclues et son caractère libératoire peuvent avoir un impact déterminant sur le risque financier supporté par l’entreprise.
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Me Céline Taieb, avocate au Barreau de Paris, accompagne les entreprises dans l’audit, la négociation et la sécurisation de leurs contrats, ainsi que la préservation de leurs droits à l’égard de leurs cocontractants.
